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2016年山東大學法律碩士民法學必考知識點

【更新時間:2015-03-16】【閱讀次數:
1、違反形式規定的法律效果

法律行為的形式使它的成立要件還是生效要件,一直存在爭論!兜聡穹ǖ洹返125條和《中華民國民法典》第73條規定不具備法定形式的法律行為“無效”;然而中華民國也有學者認為是成立要件;我國《合同法》第36條的規定似乎將其作為成立要件。


事實上,作為成立要件和生效要件的法律效果差別不大,嚴格區分的話,可以認為,成立要件是“不可補正”的,生效要件可以補正。對此,我贊同史尚寬先生的 看法,法律行為不具備某種形式,不能認為法律行為不存在,否則后來的補正也就無從談起,因此原則上應當視為生效要件;但例外情形下,形式要件已經作為法律 行為本身的要求的,例如票據、婚姻的形式,則是成立要件。


法律行為不具備法律規定的形式的,法律行為無效,但法律另有規定的除外。法律行為部分內容不具備法律規定的形式的,其他部分是否有效,應當適用部分無效的規定,這在下面再討論。


法律規定某種法律行為需要具備某一形式,對其內容的變更是否應當采用相同形式,是一個比較復雜的問題。原則上應當肯定,但是,如果法定的形式要求是為了 保護某一方當事人,那么法律行為內容的變更如果對他有利,那么無須采用法定形式。例如保證合同中書面形式的要求是為保護保證人的利益,因此對保證人有利的 變更無需采用書面形式。


《合同法》第36條和第37條規定了形式瑕疵的補正:法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同, 當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務,對方接受的,該合同成立。采用合同書形式訂立合同,在簽字或者蓋章之前,當事人一方已經履行主要義務,對方 接受的,該合同成立。不過,這種一般性的補正規定是不合理的,它實際上使法定的形式要求變得意義不大了。在德國民法中,只有例外情形下才可以補正,主要可 分為兩類:(1)合同未采用法定形式,主要履行行為采用了該法定形式的,可以補正;例如不動產物權的移轉、有限責任公司股份移轉。(2)法定形式僅為了保 護履行義務一方當事人的利益的,例如贈與合同、保證合同的形式瑕疵因贈與人、保證人的履行而補正。


違反法定的形式,法律行為無效這一原則在某些情形下應當被校正。德國判例很早就從誠實信用原則出發,認為當事人一方通過欺詐使另一方誤信無需法律規定的形式法律行為即可生效的,則另一方有權選擇主張法律行為有效或者無效。


違反約定的形式規定的,在發生疑問時,應當認定法律行為無效。在此,必須對當事人的約定進行解釋,如果屬于證據目的,則法律行為的效力不因此而受影響, 如果屬于效力目的,則不具備約定的形式,法律行為無效。當事人對法律行為形式的約定,可以明示廢除,也可以默示廢除,即通過實施其他不具備該形式的法律行 為廢除其約定;是否存在默示廢除,也需要對當事人意思表示進行解釋。另外,《合同法》第36條和第37條補正的規定也適用于當事人約定的形式。


2、意定代理權的種類


意定代理權可以分為特別代理權(Spezialvollmacht)、種類代理權 (Gattungsvollmacht)、一般代理權(Generalvollmacht);單獨代理權(Einzelvollmacht)和共同代理權 (Gesamtvollmacht);主代理權(Hauptvollmacht)和復代理權(Untervollmacht)。


這里重 點討論主代理權和復代理權的問題。原則上,法定代理人可以任命復代理權人,而意定代理人在代理權有規定的情形下,可以任命復代理權人;是否包含了任命復代 理權人的內容,除本人授權時有明示外,如果基礎關系是委托合同或者其他類似合同,那么代理人在可以轉委托時,有權對轉委托人授予復代理權!睹穹ㄍ▌t》第 68條的規定實際上是轉委托的規定,該條將代理和基礎關系混為一談,是有問題的。


德國判例認為,授予復代理權有兩種方法:


(1)主代理人以被代理人的名義授予復代理人代理權,此時復代理人是被代理人的代理人。這里應當考察,主代理人是否有權授予復代理權,而復代理人是否在 代理權范圍內實施法律行為。兩個要件有一個不具備,則復代理人是無權代理行為,如果前一個要件不具備而后一個具備,那么主代理人也是無權代理人。應當注 意,善意的復代理人因無權代理向相對人負責的,它可以請求主代理人賠償損害。


(2)主代理人以自己的名義授予復代理人代理權,此時復代理人是主代理人的代理人,而法律后果間接的及于被代理人;此時仍要考察上述兩個要件。而此時,主代理人的代理權不具備,那么復代理人的行為不構成無權代理,而主代理人的行為則構成無權代理。


3、意定代理權與基礎關系


通常情況下,意定代理權是根據一定的基礎關系授予的。我國通說承認意定代理權授予的無因性,也就是意定代理權授予的效力不因基礎關系的是否有效而受影 響。由于代理權的權力外觀對第三人的保護(表見代理)需要嚴格的條件,因此通過授予代理權的無因性對第三人進行保護,具有重要意義,也正是由于這一點,對 代理權的授予的無因性的批評,與處分行為無因原則的批評相比,要少得多。


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